Tribunale Bologna dichiara l’improcedibilità dell’opposizione per mancata presenza parti

Tribunale di Bologna sentenza 12.09.18 Dott. Martino

Estratto della sentenza con cui il Giudice dichiara improcedibile l’opposizione al decreto ingiuntivo per la mancata presenza delle parti:

….con atto di citazione ritualmente notificato *** proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo n° NNNN emesso dal Tribunale di Bologna in data NN gennaio 2017 su richiesta della BANCA XXX S.P.A. Parte opponente costituendosi chiedeva la revoca del decreto ingiuntivo svolgendo varie eccezioni di merito….

… Con ordinanza riservata del 10 ottobre 2017 il Giudice così provvedeva: “Accoglie l’istanza ex art. 648 c.p.c., concedendo provvisoria esecutorietà al decreto ingiuntivo opposto n. 654/17 emesso dall’intestato Tribunale; dà alle parti termine di 15 giorni alla comunicazione della presente ordinanza per l’instaurazione della procedura di cui all’art. 5 cit. e rinvia per verifica e per il prosieguo all’udienza del 27.2.18 h.12.00, sollecitando le parti ad una soluzione transattiva stragiudiziale da concludere effettivamente medio tempore, visto il principio della
soccombenza”….

… All’udienza del 27 febbraio 2018 l’avv. XXXXXX (PER LA BANCA) , in sostituzione dell’avv. XXXXXX chiedeva “dichiararsi ’improcedibilità dell’opposizione in quanto al secondo conclusivo incontro della prima mediazione che alla seconda mediazione non
sono comparse le parti personalmente”. Parte opponente si opponeva all’eccezione formulata e produceva la documentazione attestante l’instaurazione e lo svolgimento della mediazione.

…All’udienza del 12 settembre 2018, comparsa la sola parte convenuta, precisate le conclusioni si procedeva alla discussione ex art. 281-sexies c.p.c.. L’opposizione è improcedibile.
È documentalmente provato che a seguito dell’invito del Giudice alla mediazione, disposto ai sensi dell’art. 5 d.lgs. n° 28/2010, attivato dagli opponenti il relativo procedimento questi ultimi non vi hanno partecipato personalmente così come non era presente il legale rappresentante di XXXXX s.s., né era presente un delegato di questa diverso dalla persona del difensore.

….all’incontro del 16 novembre 2017 il mediatore, constatava la presenza per conto degli opponenti del loro difensore avv. XXXXX dando atto dell’impossibilità di esperire il tentativo di mediazione stante la divergente volontà delle parti. Ritiene il giudicante che il mancato effettivo esperimento della mediazione sia dipeso dalla mancata comparizione personale degli opponenti con la conseguenza che, alla luce
della consolidata giurisprudenza, non può ritenersi avverata la condizione di procedibilità stante il mancato esperimento del procedimento di mediazione.

….Se infatti l’art. 5 co. 2-bis del d.lgs. n° 28/2010 stabilisce che “la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza accordo” deve osservarsi come tale disposizione non appaia connotata da un’effettiva valenza precettiva per la semplice e decisiva ragione che sarebbe in contrasto con la nozione stessa di condizione di procedibilità, con la ratio legis e con la funzione deflativa dell’istituto della mediazione delegata se, dopo che il giudice ha ritenuto che sussistano i presupposti per l’esperimento del procedimento di mediazione, tale strumento deflativo possa essere vanificato per effetto di una scelta rimessa alla volontà delle parti, facoltizzate – secondo tale chiave interpretativa – a non presentarsi all’’incontro fissato dal mediatore come se da ciò alcunché potesse derivare. L’istituto della mediazione non può infatti essere considerato una mera formalità cui le parti vengano arbitrariamente assoggettate ma uno strumento deflattivo alternativo al processo che il legislatore ha stabilito che debba essere effettivamente svolto, obbligatoriamente in certi casi e su disposizione del giudice in altri, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale.
Questo Giudice, in adesione alla consolidata giurisprudenza di merito che ritiene che le disposizioni di cui all’art. 8 d.Lgs. n° 28/2010 (come modificato dalla l. n° 98/2013), lette alla luce del contesto europeo nel quale si collocano (cfr. in particolare la Direttiva Comunitaria n° 2008/52/CE) impongono di ritenere che “l’ordine del Giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un di lei delegato), accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche quale delegato della parte” (Trib. di Reggio Emilia, sent. 26.06.2017; ma si veda anche Trib. di Treviso, sent. 25.05.2018; Trib. di Pordenone, sent. 10.03.2017; Trib. di Vasto, sent. 09.03.2015).

…..Sul punto, appare opportuno riportarsi a quanto affermato, secondo un’interpretazione condivisibile, dal Tribunale di Ferrara con la sentenza del 28 luglio 2016. Il Tribunale estense ha infatti evidenziato vari elementi a conferma della correttezza di una lettura interpretativa che preveda la sanzione dell’improcedibilità rilevando in particolare che:
“a) Innanzitutto la natura della mediazione di per se stessa richiede che all’incontro con il mediatore siano presenti (anche e soprattutto) le parti personalmente. L’istituto, infatti, mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto; questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. Nella mediazione è fondamentale, infatti, la percezione delle emozioni nei conflitti e lo sviluppo di rapporti empatici ed è, pertanto, indispensabile un contatto diretto tra il mediatore e le persone parti del conflitto. Il mediatore deve comprendere quali siano i bisogni, gli interessi, i sentimenti dei soggetti coinvolti e questi sono profili che le parti possono e debbono mostrare con immediatezza, senza il filtro dei difensori, cui significativamente la legge attribuisce, in questo ambito, una mera funzione di “assistenza” e non già anche di “rappresentanza“. D’altronde, il peculiare significato dalla mediazione è proprio il riconoscimento della capacità delle persone di diventare autrici del percorso di soluzione dei conflitti che le coinvolgono e la restituzione della parola alle parti per una nuova centratura della giustizia, rispetto ad una cultura che le considera ‘poco capaci’ di gestire i propri interessi e, seppure a fini protettivi, le pone di fatto ai margini. Una significativa conferma del ruolo centrale che deve assumere la parte in mediazione e dell’utilità concreta che ha la sua personale presenza in un procedimento, che ha la sua specifica connotazione nella finalità deflattiva del contenzioso giudiziario, si desume del resto anche dal 6° Considerando della richiamata Direttiva Comunitaria 2008/52/CE, disposto nel quale, del tutto opportunamente, si ricorda che ‘Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiore probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti’. Non è dunque pensabile applicare analogicamente alla mediazione norme che, nel processo, consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore. E’ ben vero, infatti, che la mediazione può dar luogo ad un negozio o ad una transazione che hanno ad oggetto diritti disponibili, ma è anche vero che l’attività che porta all’accordo ha natura personalissima proprio per la connotazione peculiare che ha la procedura in esame e, in quanto tale, non è delegabile, salvo i casi di obiettiva impossibilità della parte a partecipare;
b) In secondo luogo i difensori (definiti mediatori di diritto dalla stessa legge) sono senza dubbio già a conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità

….. Alla luce delle considerazioni che precedono, quindi, si ritiene, in conformità con tutta la giurisprudenza di merito che sino ad ora si è occupata della questione (non constano a questo giudice provvedimenti, interlocutori o definitivi, di segno contrario), che sia per la
mediazione obbligatoria da svolgersi prima del giudizio ex art. 5, comma 1-bis D.Lgs. n. 28/2010, sia per la mediazione demandata dal giudice, ex art.5 comma 2, è necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, come previsto dall’art. 8) all’incontro con il mediatore”. Risulta poi pacifico che in tema di procedimento monitorio se le parti non hanno esperito la mediazione delegata il Giudice questi deve dichiarare l’improcedibilità dell’opposizione al decreto ingiuntivo con la conseguenza che tale improcedibilità travolge non la domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo bensì l’opposizione a essa.

….L’inattività delle parti dà quindi luogo all’estinzione del processo di opposizione, producendo gli stessi effetti dell’estinzione del giudizio di impugnazione, facendo acquisire al decreto ingiuntivo opposto l’incontrovertibilità tipica del giudicato, ossia il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 653 c.p.c. (Trib. di Ravenna, sent. n° 62/2018; Trib. di Reggio Emilia, sent. n° 917/2017; Trib. di Firenze, sez. III, sent. 30.10.2014).

…. il Giudice del Tribunale di Bologna Sezione Terza in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa di cui al n° XXXXXX R.G., così provvede:
a) dichiara l’improcedibilità dell’opposizione al decreto ingiuntivo n° XXXXX/2017 emesso dal Tribunale di Bologna in data XX gennaio 2017